Quem poderia imaginar que uma lei promulgada no início da ditadura militar seria um dos pilares do desenvolvimento sócio-econômico do Brasil. É o caso da Lei 4.591/64, que sabiamente se editou com o fim de proteger os interesses dos adquirentes de unidades habitacionais ainda em construção. A lei das Incorporações imobiliárias, como é conhecida, é um instrumento de função social relevantíssima, pois diz respeito a dois graves problemas que até então assolavam a Nação: a construção civil e o déficit habitacional no país. A experiência com o “Caso Encol”, construtora que, interrompeu as obras em 710 empreendimentos ao final de janeiro de 1997 e deixou e 42 mil mutuários aguardando a entrega dos imóveis adquiridos, indicou a necessidade de aperfeiçoamento, o que veio com a Lei 10.9031/2004 que instituiu um mecanismo de proteção patrimonial, o Patrimônio de Afetação inserido o art. 53 na Lei das Incorporações. Posteriormente surgiu a lei 8.078/90, o Código de Defesa e Proteção do Consumidor, regrando o universo das relações de consumo, mas em perfeita harmonia com as regras especiais da Incorporação imobiliária. Todo este arcabouço jurídico, conjugado com os serviços notariais e de registro, que conferem publicidades, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos que envolvem a Incorporação imobiliária, transformam o setor em um dos mais importantes para a economia brasileira. O mercado está aquecido, segundo dados da Câmara Brasileira da Indústria da Construção Civil (CBIC) “os setores envolvidos pela construção representam aproximadamente 5% de todo o Produto Interno Bruto (PIB). Em 2011, presume a câmara, o ramo deverá obter avanço de 6%.” Diante deste cenário e da crise de confiança no mercado financeiro, originada pela dificuldade dos países do continente europeu de honrarem com suas elevadas dívidas, muitos investidores voltaram seus olhares para o setor, aumentando a competitividade entre construtoras e incorporadores para captar este novo recurso, fonte alternativa importante para o desenvolvimento, implementação, construção e comercialização de um Empreendimento Imobiliário.  Em muitos casos o foco da incorporadora é no seu resultado econômico, esquecendo-se do parceiro no empreendimento e fulminando a possibilidade de um novo investimento. A assessoria jurídica é fundamental nesta questão, pois diante da pluralidade de instrumentos jurídicos disponíveis, a correta orientação equaciona os interesses e viabiliza um resultado econômico satisfatório para ambas as partes.                        A escolha da formatação jurídica do negócio é decisiva na prospecção e proteção deste investidor, devendo ser levado em conta o perfil e o tipo de aporte realizado. A forma como a incorporadora vai receber os recursos e depois devolver ao investidor deve ser planejada, considerando os tributos incidentes sobre o resultado financeiro do empreendimento. 

Dentre os modelos econômicos, destaca-se hoje a Sociedade de Propósito Específico - SPE. Com o objetivo deoferecer maior transparência e segurança a seus investidores, constitui-se uma nova pessoa jurídica chamada de sociedade de propósito específico, que nada mais é que uma sociedade limitada na qual a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas cotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social (art. 1.052 do CC), tendo um objeto social específico, qual seja, o desenvolvimento de um empreendimento imobiliário previamente definido.

Nesse modelo, o ingresso dos recursos do investidor se dá por meio de subscrição e integralização das cotas sociais da SPE, o investidor passa a ser titular do empreendimento, limitando sua responsabilidade na proporção do capital social. A representação da participação dos sócios no Empreendimento será proporcional ao numero de cotas de cada sócio na sociedade, podendo, também, ser estabelecido de forma diversa.

A SPE constituída pela empresa incorporadora/construtora não mistura o Empreendimento específico com os seus outros negócios, facilita a obtenção das certidões negativas necessárias para o registro da incorporação e possibilita a opção pelo regime de tributação diferente dos seus sócios. A Sociedade é hodiernamente escolhida porque permite a redução do impacto tributário do negócio imobiliário, bem como confere maior transparência financeira, na media que o investidor é sócio da empresa e, portanto, tem maior facilidade de acesso aos números da sociedade. Em contrapartida, na SPE há uma exposição do investidor que “aparece” como sócio do Empreendimento e também corre mais riscos, já que é sócio da empresa que contrai obrigações para o desenvolvimento do empreendimento.

Outra forma de acolher o investidor é por meio de uma Sociedade em Conta de Participação - SCP. Nesta modalidade, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo (incorporadora/construtora), em seu nome individual e sob suas própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes, definição extraída do art. 991, CC.

A SCP não possui personalidade jurídica, é uma sociedade interna (Sócio Ostensivo x Sócio Participante), perante terceiros somente o Sócio Ostensivo responde pelas obrigações decorrentes do exercício da atividade. Todos os tributos são calculados e recolhidos pelo Sócio Ostensivo, sendo facultado a SCP optar por regime de tributação diferente da tributação do sócio ostensivo.

 Na SCP o investimento é feito por meio de empréstimo para a sócia ostensiva, cujo pagamento se dará por meio de participação em determinado empreendimento. O investidor não é titular do empreendimento e os direitos e obrigações serão do sócio ostensivo. Haverá menor exposição, pois o investidor não é identificado por terceiros. O risco também será menor, pois não contrai obrigações com terceiros para a consecução do objetivo. Por outro lado, haverá menor segurança jurídica, pois o Empreendimento ficará exposto em caso de falência ou inadimplemento da sócia ostensiva, caso não se tenha optado pela instituição de patrimônio de afetação, do qual trataremos em outro artigo. A SCP oferece menor transparência financeira ao investidor, que terá maior dificuldade de acesso aos números do empreendimento. A correta análise do perfil do investidor é fundamental para a escolha da estratégia de captação de investimento e desenvolvimento da incorporação, cabendo a assessoria jurídica orientar tanto o incorporador quanto o investidor a fim de buscar bons resultados e boa gestão do Empreendimento.   Tiago Alves