Por Silvana Macioski Advogada na Dupont Spiller Advogados silvana.macioski@dupontspiller.com.br

Em janeiro deste ano, o número de empresas inadimplentes alcançou o novo recorde de 5,4 milhões, de acordo com estudos da Serasa Experian. Consequentemente, multiplicaram também as ações judiciais de recuperação de crédito, em que o devedor é acionado para que efetue o pagamento do débito, e cuja efetividade está condicionada à existência de bens disponíveis em nome da empresa devedora. Caso contrário, a ação será frustrada, ficando o credor obrigado a se contentar tão somente em manter o nome do devedor inscrito nos órgãos de Serviço de Proteção ao Crédito e Centralização de Serasa, por não haver outra alternativa de ter seu crédito satisfeito. O ordenamento jurídico brasileiro permite apenas uma forma de atingir o patrimônio dos sócios com a finalidade de cobrança de dívidas da empresa: por meio do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, conforme prevê o artigo 50 do Código Civil, mediante a caracterização do desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial da empresa. O desvio de finalidade é entendido como ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica; já a confusão patrimonial nada mais é do que a inexistência da separação patrimonial entre o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça tornou mais rigorosa a possibilidade de desconstituição da personalidade jurídica da empresa, pacificando que a dissolução irregular ou o encerramento das atividades da empresa e a ausência de bens capazes de satisfazer o crédito não constituem motivos suficientes para ensejar a desconsideração da personalidade jurídica, sendo necessária a comprovação específica do abuso de personalidade ou a confusão patrimonial, o que torna-se praticamente inviável ao credor. Nesse contexto, a exigência de garantias para proteção das relações contratuais se tornou uma alternativa ainda mais atrativa, possuindo a finalidade de reduzir os riscos da operação e trazer mais segurança jurídica em caso de inadimplemento das obrigações pelo devedor. Há três modalidades tradicionais de garantias: a pessoal (fiança e aval), que consiste na obrigação pessoal do garantidor; a real (hipoteca e penhor), embasada pela garantia de obrigações por meio de uma “coisa”; e, ainda, as fiduciárias (alienação fiduciária), por meio das quais o devedor pode transferir a propriedade resolúvel e a posse indireta de um bem como garantia de seu débito. Em que pese o uso reiterado das formas mais tradicionais de garantia, dependendo das especificidades do negócio, faz-se necessário o emprego de garantias mais modernas e adequadas ao ordenamento jurídico atual, que permitam ao credor garantir uma efetividade absoluta do cumprimento das obrigações contratuais. Dito isso, considerando a multiplicidade de formas de garantias disponíveis, além da liberdade de instrumentalização de garantias atípicas, ou seja, que não se encontram positivadas na legislação vigente, orienta-se que os credores busquem uma assessoria jurídica especializada para que sejam avaliadas todas as peculiaridades do caso específico, a fim de indicar a modalidade que seja mais eficaz para a contratação.