Os ministros do Supremo Tribunal Federal formaram maioria para declarar a constitucionalidade da “norma geral antielisão”, voltada a combater planejamentos tributários tidos como abusivos pelo fisco.
O julgamento da ADI 2446 estava suspenso desde 21 de outubro de 2021 e foi retomado com a apresentação do voto-vista do ministro Dias Toffoli, sendo que o mesmo acompanhou a relatora, a ministra Cármen Lúcia, para declarar a constitucionalidade do artigo 1º da Lei Complementar nº 104, de 2001.
O dispositivo supracitado, acrescentou ao Código Tributário Nacional a previsão de que o fisco “poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária”.
Conforme os motivos apresentados pelo projeto de lei que criou a norma, seria uma forma de combater “procedimentos de planejamento tributário praticados com abuso de forma ou de direito”.
Na prática, desconsiderar esses atos ou negócios significa que o fisco vai cobrar a tributação sobre o fato gerador que efetivamente ocorreu, mas foi supostamente escondido pelo contribuinte.
Segundo o entendimento da relatora Carmén Lúcia, a norma busca conferir “máxima efetividade não apenas ao princípio da legalidade tributária, mas também ao princípio da lealdade tributária”.
A ministra ressalta que a norma também não retira incentivo ou proíbe o planejamento tributário de pessoas físicas ou jurídicas, em seu voto destaca: “A norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada”.
Ainda, Carmén Lúcia faz distinção entre elisão fiscal e evasão fiscal. Na primeira, afirma, “há diminuição lícita dos valores tributários devidos”. Na segunda, “o contribuinte atua de forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida”.
“A denominação ‘norma antielisão’ é de ser tida como inapropriada, cuidando o dispositivo de questão de norma de combate à evasão fiscal”, conclui a relatora.
O julgamento foi realizado em sessão no Plenário Virtual, fechando em nove votos a dois.
Ricardo Lewandowski posicionou-se contra a norma, votou no sentido de considerar a ação procedente e decidir, com isso, que o fisco não pode desconsiderar esses atos ou negócios jurídicos. Também, foi acompanhado pelo voto do ministro Alexandre de Moraes.
Para Lewandowski, atos e negócios jurídicos só podem ser anulados por um juiz, e não pelo fisco. “A decisão aludida no parágrafo único do artigo 116 do CTN [de desconsiderar os atos ou negócios jurídicos] caberá sempre a um magistrado togado, considerado o princípio da reserva de jurisdição, o qual, ao fim e ao cabo, se destina a resguardar os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos”, afirma o ministro em seu voto.
Feito a análise, verificamos que a decisão foi emblemática, pois reconheceu expressamente que o contribuinte, dentro dos parâmetros da legalidade, ostenta direito à economia fiscal, ou seja, de realizar o planejamento tributário.
A decisão contradiz com a política adotada pelo Fisco, o qual, combate fortemente qualquer tipo de planejamento que vise à economia de tributos.
Em destaque, os procedimentos deverão ser estabelecidos por lei ordinária (vide parte final do parágrafo único do artigo 116 do CTN), ou seja, deverá ocorrer a regulamentação necessária para que os procedimentos adotados pelas autoridades sejam convalidados.
Nesse passo, se faz urgente a regulamentação para que possa trazer segurança jurídica e não haver abuso ou indiscriminada descaracterização de planejamentos tributários lícitos.
Por fim, nossa atenção, agora, se volta ao Legislativo, para acompanhar possíveis proposições a regulamentação da matéria.
Por Sabrina Cardozo
