Na data de 12 de novembro de 2024, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial nº 2128785/RS, proferiu decisão que representa uma importante vitória para os contribuintes que estão submetidos ao recolhimento do DIFAL (Diferença de Alíquota) de ICMS.
Como sabemos, o DIFAL corresponde à diferença entre as alíquotas interna e interestadual de ICMS e é aplicável nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final, sendo ele contribuinte ou não do imposto, conforme prevê o artigo 155, §2º, inciso VII, da Constituição Federal.
A 1ª Turma do STJ, por unanimidade, firmou o entendimento de que o ICMS-DIFAL não deve compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Embora este posicionamento seja inédito no STJ, há grande probabilidade de que o precedente se consolide, uma vez que a decisão baseou-se nos fundamentos do Tema 69 do Supremo Tribunal Federal (STF), conforme ementa abaixo:
TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 927 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (ICMS). DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À COMPENSAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I – A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade ou
deficiência de fundamentação. II – O ICMS-DIFAL é mera sistemática de cálculo de um único imposto – o ICMS–, com idênticos aspectos material, espacial, temporal e pessoal, diferenciando-se, tão somente, quanto ao aspecto quantitativo, mais precisamente, quanto ao incremento de alíquota a ser considerado para o cálculo do valor devido pelo contribuinte e do ulterior direcionamento do respectivo produto da arrecadação. Assim, aplica-se a ele as mesmas teses fixadas nos Temas n. 69/STF e 1.125/STJ. III – O diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) não integra as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. IV - Tratando-se de mandado de segurança impetrado com vista a declarar o direito à compensação tributária, é suficiente a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, porquanto os comprovantes de recolhimento indevido do tribuno serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Precedente. V - Recurso Especial provido
Portanto, é garantido aos contribuintes o direito à não inclusão do ICMS-DIFAL nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 anos.
Não há, até o momento, modulação dos efeitos da decisão, o que significa que os contribuintes podem ajuizar ações buscando o crédito dos últimos cinco anos, seja pela compensação ou pela restituição em espécie.
