La 1ª Sección del Superior Tribunal de Justicia (STJ) fijará una tesis vinculante sobre la exclusión del ICMS-DIFAL de la base de cálculo de las contribuciones al PIS y a la COFINS mediante el juzgamiento del Tema Repetitivo nº 1372 del STJ.

Mientras no se juzgue el Tema, la 1ª Sección del STJ determinó la suspensión de los recursos en segunda instancia y en el STJ que traten la misma cuestión.

Las Salas de Derecho Público del STJ ya venían juzgando de forma favorable a los contribuyentes, considerando que el ICMS-DIFAL no debe componer la base de cálculo del PIS y de la COFINS.

Sin embargo, con la fijación de la tesis en el procedimiento de Tema Repetitivo, todos los procesos relacionados con la materia (judiciales o administrativos), en razón del efecto vinculante de la decisión, deberán ser juzgados conforme a la tesis que se fijará en el Tema 1372.

En enero de 2025, la PGFN dispensó a los procuradores de apelar decisiones que reconocen el derecho de los contribuyentes a la exclusión del ICMS-DIFAL, conforme al Parecer SEI nº 71/2025, que afirma que no hay distinción normativa entre ICMS e ICMS-DIFAL.

La tesis en cuestión puede traer un retorno relevante al flujo de caja de las empresas sujetas al ICMS-DIFAL. A continuación, un breve resumen de la tesis y del crédito involucrado:

Resumen de la tesis: El DIFAL es la diferencia entre las alícuotas del ICMS del remitente y del destinatario en las operaciones interestatales.
Al no existir distinción normativa entre el ICMS (operaciones internas) y el ICMS-DIFAL, ya que ambos integran el valor del producto y sus valores no ingresan al flujo de caja de la empresa como ingresos nuevos, siendo destinados a las arcas públicas, es posible extender al ICMS-DIFAL la decisión dictada por el STF en el Tema 69, autorizando que tales valores reciban el mismo tratamiento jurídico que el ICMS (operaciones internas), en la hipótesis de operación interestatal para consumidor final no contribuyente del ICMS.

Crédito que se puede recuperar: Exclusión del ICMS-DIFAL del débito del PIS y COFINS de los últimos 5 (cinco) años, actualizado por la SELIC.

Es importante que los contribuyentes que aún no hayan ingresado con la acción evalúen hacerlo, considerando la posibilidad de modulación de efectos, común en los procedimientos de recursos repetitivos (STJ) y repercusiones generales (STF), lo que podría limitar los pedidos de compensación/devolución de valores.

El equipo de Dupont Spiller Fadanelli Advogados acompaña el asunto y está a disposición para aclarar cualquier duda al respecto.