Em recentes julgados, o STJ manteve o entendimento de que, mesmo após a vigência da Lei nº 14.789/2023 (nova lei de subvenções), o crédito presumido de ICMS não deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de violar frontalmente o pacto federativo constitucional.

A Primeira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 1.517.492/PR (em 2017) já havia decidido pela não inclusão do crédito presumido de ICMS (que tem natureza de subvenção para custeio) nas bases de cálculo do IRPJ e CSLL, pois a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS ofenderia o princípio federativo.

Posteriormente, a Lei nº 14.789/2023 estabeleceu novas disposições sobre o crédito fiscal decorrente de subvenção para implantação ou expansão de empreendimento econômico, com produção de efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024.

A partir disso, a Procuradoria da Fazenda Nacional – PGFN, passou a entender, que após a aprovação da Lei de nº 14.789 de 2023, não poderia mais haver dedução do valor das subvenções da base do lucro real. E que, portanto, a partir de janeiro de 2024, os precedentes firmados pelo STJ por ocasião do julgamento do EREsp de nº 1.517.492 e do tema repetitivo de nº 1.182 tornaram-se inaplicáveis.

Segundo o entendimento da PGFN, a partir de janeiro de 2024, não haveria mais a possibilidade de excluir os créditos presumidos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, em razão da alteração normativa promovida pela Lei de nº 14.789/23.

A discussão chegou novamente ao STJ que, em recentes decisões 1 , manteve o entendimento manifestado no ERESP nº 1.517.492/PR, de que a tributação dos créditos presumidos de ICMS pela União ofende o pacto federativo e que, portanto, não compõe a base do cálculo do IRPJ e CSLL, aplicando tal entendimento mesmo após 01/01/2024 (vigência da Lei nº 14.789/2023).

Como a PGFN tende a insistir na controvérsia e levar o tema ao STF, recomenda-se avaliar, caso a caso, a possibilidade de adoção de medida judicial preventiva para resguardar o tratamento a partir de 2024 e, quando aplicável, recuperar valores recolhidos indevidamente com segurança documental.